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第九章构建中国海运履约方制度之考量（第1页）

从第3章开始到第8章，在每一章，都存在着一节专门讨论《鹿特丹规则》下海运履约方制度对中国和东盟海运立法的影响，在这个部分，是就具体的海运履约方制度的内容，比如地位、权利、义务、责任、司法程序等分别论述了对中国和东盟国家海运立法的影响。

对于中国而言，海运履约方制度的具体内容是值得中国借鉴的。

但如何借鉴，借鉴过程中是否存在阻碍，以及我国是否全面借鉴，还是有所选择地借鉴等，在这些章节中没有涉及，因此，有必要在论述了国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方的具体制度后，专门增设一章来论述构建中国海运履约方制度的考量。

第一节《鹿特丹规则》对中国的行业影响

《鹿特丹规则》虽然在起草过程中，一直本着兼顾效率与公平的原则，尽力去平衡承运人、托运人的利益，但各国都会从各自国家的利益角度去考量，比如，《汉堡规则》就被认为是倾向于托运人利益的公约，因此，加入《汉堡规则》的国家主要是货主国家。

就中国而言，中国既是航运大国，又是货主大国，因此，中国对待《鹿特丹规则》的态度对其生效与否及生效时间长短至关重要，同时，《鹿特丹规则》在有关行业方面对中国将会产生深远的影响。

一、对中国航运业的影响

我国《海商法》下规定了承运人和实际承运人，在《鹿特丹规则》中相当于承运人和海运履约方的地位。

此外，我国还借鉴了美国航运法关于无船承运人的规定，2004年《海运条例》第7条第2款规定：“无船承运业务是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”

司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第226页。

从这个规定来看，无船承运人的地位，相当于《鹿特丹规则》中承运人的地位，因为其没有实际船舶，如果要履行运输义务的话，必须将海运业务委托给有船舶的承运人运输，实际运输人就相当于海运履约方，无船承运人就是一个缔约方。

按照《鹿特丹规则》的规定，海运业比以前将承担更大的法律责任。

以我国国有大型航运企业为代表的航运业界认为：《鹿特丹规则》对承运人责任制度的革命性变化，比如，过错推定原则的适用，删除航海过失免责和火灾过失免责，将适航义务延长到航程中以及大幅度提高赔偿限额等，会给我国航运业增加难以承受的风险和负担，不利于我国远洋商船队的发展和在国际航运市场中的竞争地位，对我国航运业的影响弊大于利。

基于上述结论，航运业界有人进一步认为，我国不应采取任何推动或加速《鹿特丹规则》生效的行为，更不应率先签字或加入《鹿特丹规则》，即使《鹿特丹规则》生效后，我国也不应急于加入。

但是，在我国，也有大量的航运界代表、学界代表认为《鹿特丹规则》的立法宗旨是寻求船货各方利益的平衡，是国际社会多年来追求的目标；虽然取消了航海过失免责，但承运人的营运成本增加在1%左右，并没有太大地影响航运企业；从法律经济学的角度分析，提高法定的注意标准，对减少人为事故，提高竞争力是有好处的；此外，我国的沿海货物运输多年来一直实行严格责任制，对适应国际海上运输的过错推定责任制比较容易，我国航运业在改革开放中已经走向国际市场，并没有依赖国家的过多帮助而发展，如果《鹿特丹规则》生效，我国的航运业可以很快适应并接受新规则所带来的冲击，也符合我国建设航运强国战略的要求。

二、对中国国际贸易业的影响

《鹿特丹规则》的规定一般被认为是加大了对货主、托运人的保护，比如，承运人、海运履约方就在运输途中造成的货损或迟延交付承担连带责任，提高了承运人的责任限额，等等。

但货主对《鹿特丹规则》的态度依然较为复杂。

一方面，《鹿特丹规则》在加重承运人责任的同时，又加重了货方的举证责任，《鹿特丹规则》设计的举证责任分配，目的是为了平衡承运人归责原则的变化；另一方面，由于我国的出口贸易以FOB为主，FOB的卖方不是运输合同的当事方，不享有运输合同的任何权利，也不承担运输合同的任何义务。

按照我国《海商法》规定，FOB贸易术语下的出口方定义为托运人

《海商法》第42条规定，托运人是指：1.本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关承运人的人。

，但是《鹿特丹规则》第1条第8款和第9款的规定，“托运人”

是指与承运人订立运输合同的人，而“单证托运人”

是指托运人之外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为“托运人”

的人。

这样的话，除非我国FOB贸易术语下的出口方被运输协议同意记载为“单证托运人”

，否则，出口方将因为不是签订运输协议的人而得不到公约的保护。

这说明了《鹿特丹规则》对FOB贸易术语下发货人的利益考虑不够，某些规定被认为可能会使FOB卖方陷入不利的地位。

甚至有人认为，“中国将会成为《鹿特丹规则》最大受害国”

，因此，国内代表货主利益的有关方面对《鹿特丹规则》提出了批评，对我国是否应加入《鹿特丹规则》心存疑虑。

三、对中国海运港口的影响

由于《鹿特丹规则》引入了“海运履约方”

这一概念，在承运人监督、控制或者要求下在港区内从事货物收交、装卸、操作、堆置、保管、照料、运送等有关作业的港口经营人可被认定为海运履约方，从而使其法律地位得到了明确，并且可以享有《鹿特丹规则》赋予承运人的抗辩和限制赔偿责任等权利，对其较为有利，因此，我国的港口行业普遍对《鹿特丹规则》持赞成态度。

基于以上每个章节的论述，《鹿特丹规则》对港口经营人的有利方面表现为：（1）明确了港口经营人的法律地位。

（2）有利于明确港口经营人的义务和责任。